¿De qué hablamos cuando hablamos de lawfare?

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Por Federico Delgado

I.

El lawfare es una palabra cuya definición teórica está en plena construcción. Obviamente, carezco de las herramientas como para encarar esa tarea. Por lo tanto, en este breve texto voy a tratar de enumerar algunos rasgos que nos acerquen a detectar de qué se trata la práctica del lawfare, pero lo voy a hacer señalando todo lo que no es y luego limitándome a describir cómo funciona y qué transformaciones supone. En otras palabras, intentaré reducir el estiramiento conceptual que sufrió la palabra en los últimos años en la República Argentina.

Para eludir esos problemas de definición me voy a limitar, entonces, a describir el lawfare como una práctica. Como se trata de un comportamiento bastante antiguo, sólo para situarlo históricamente tomo como punto de partida la perspectiva de Charles Dunlap Jr., porque fue quien revivió en el año 2001 el concepto. Dunlap actualizó esta práctica y la describió como el uso de la ley como un arma no convencional a la que recurrieron los grupos terroristas para enfrentar a un poder superior en términos militares. Su preocupación estaba vinculada a las acciones de algunas organizaciones definidas por los Estados Unidos como “terroristas”, que presentaban la ofensiva norteamericana, supuestamente anclada en una “guerra contra el terror iniciada luego del atentado a las torres gemelas, como violaciones a las leyes internacionales de la guerra.  

Dunlap veía con preocupación como los denominados terroristas usaban convenciones de guerra en su favor, pese a que desde la perspectiva estadounidense eran considerados agresores. Sostenía que las leyes de la guerra, se convertían en armas que los agresores podían utilizar contra sus víctimas.  Allí ubicó si concepción de la ley podía como un arma no convencional.  Ese sacudón de la práctica del “lawfare” disparó una amplia gama de estudios en el campo académico y, a la par, convirtió al concepto en un instrumento para hacer política partidaria en el interior de los países. Eso complicó más los problemas en torno a un consenso relativo en torno a una definición.

Basta contrastar esa mirada con las perspectivas que circulan por América Latina para concluir que efectivamente hay muchos problemas en torno a la concepción del lawfare. Por ejemplo, Silvina Romano y Camila Vollenweder, definieron esta práctica en el año 2017 como “el uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de persecución política, destrucción de imagen pública e inhabilitación de un adversario político. Combina acciones aparentemente legales con una amplia cobertura de prensa para presionar al acusado y su entorno (incluidos familiares cercanos) de modo que quede más vulnerable a las acusaciones sin prueba, para lograr que pierda apoyo popular para que no disponga de capacidad de reacción” (1) .

Los puntos de contacto y de desencuentro entre esas posiciones revelan que, a priori, la práctica del lawfare depende de cada entramado cultural. Esto es decisivo. Volveré sobre ello. Pero es importante recalcar que, en tanto práctica, el lawfare está estrechamente vinculado a la relación que cada sociedad tiene con la ley, con la administración de esas leyes que hace su sistema judicial y con su agenda de desafíos. Intuyo que aquí yace uno de los principales problemas que obturan una definición. Dunlap mira la cuestión desde una óptica militar, mientras que Romano & Vollenweder están situadas en los acontecimientos políticos de América Latina (2).

II.

Mediante esa primera aproximación, un tanto minimalista, propongo analizar la práctica del lawfare en cada situación histórica. En nuestro país, el sistema judicial está envuelto en múltiples sospechas.  Desde la Orestíada, que refleja el paso de una concepción trascendente de la ley a una que dimana de los hombres, sabemos que la legitimidad del poder judicial se juega en el grado de aceptación de las sentencias entre los ciudadanos, Es decir, que tanto el ganador como por el perdedor se atienen a la solución de los jueces. Por ello, en la tragedia, cuando la diosa formó el tribunal, apeló a hombres “irreprochables en la estimación de la ciudad” (3), ya que el reconocimiento social del tribunal es clave en la credibilidad de la sentencia. Allí está anclada la sutura final de la operación del estado moderno que, para evitar la guerra de todos contra todos, expropia los conflictos sociales y los juzga por medio de una ley que condensa en términos relativos los valores de esa sociedad en un tiempo histórico.

La sospecha sobre el funcionamiento de la justicia trae aparejada otra sospecha que va entrañablemente unida. Me refiero a la arbitrariedad. Desde el momento en que las decisiones del aparato judicial carecen de aceptación general, automáticamente las sentencias son percibidas como arbitrarias porque se intuye que su motivación no tiene que ver sólo con la aplicación de la ley, sino con intereses extraños a los del sistema de administración de justicia (volveré sobre este aspecto). Esa intuición de arbitrariedad, aun cuando sea vea corroborada en la realidad, expresa un problema de legitimidad de la justicia que es algo diferente a la práctica del lawfare. Sobre todo, en el caso argentino, en el que la sospecha sobre el trabajo de jueces y fiscales reconoce dos grandes cauces. Por un lado, el sistema de designación y remoción de magistrados y empleados. Por el otro, en la hechura del “homo judicial” que cayó hace mucho tiempo en el olvido. Estos son dos grandes cauces por los que corre el combustible que alimenta la sospecha sobre la justicia. No son los únicos, pero son muy importantes.

El mecanismo por el cual se eligen jueces y fiscales tiene dos caras. Tanto el Consejo de la Magistratura, que integra el Poder Judicial, como el Ministerio Público Fiscal poseen instancias concursales informadas por el principio del mérito. Esto significa que, en términos generales, los postulantes que obtienen mayor puntaje en la esfera técnica tienen altas chances de conseguir el cargo al que aspiran. Sin embargo, el problema es la otra cara. En efecto, en ambos casos los jurados tienen al final del trámite un margen de discrecionalidad, derivado de una “entrevista personal” con el candidato, que tiene la capacidad de alterar el orden de mérito derivado del plano más estrictamente técnico. Por ese medio, las élites políticas y empresarias de la argentina pueden colar sus intereses en determinado candidato. En los hechos, ello se traduce en que no siempre accedan al cargo “hombres [y mujeres] irreprochables en la estimación de la ciudad”. La forma de controlar a los magistrados está surcada por los mismos principios y, con los matices propios de las diferentes responsabilidades, se extiende a los modos para ingresar al aparato de la justicia (4).

Decía, además, que el otro cauce de la sospecha yace en el olvido del “homo judicial”. Con ello quiero hacer referencia a la ausencia del estado en materia de capacitación. La burocracia judicial no tiene obligación de estudiar, no tiene incentivos para visitar bibliotecas, tampoco está sometida a programas obligatorios frente a los desafíos derivados de la propia dinámica social. La criminalidad económica, por ejemplo, no era la misma durante la fase industrial del capitalismo que en la actual etapa posindustrial. Sin embargo, los jueces -salvo iniciativas propias- solo conservan a su alcance las herramientas que adquirieron en la carrera de grado. Los funcionarios judiciales carecen de monitoreos sobre su desempeño en tiempo real. La rendición de cuentas solo se activa frente a procesos de remoción; es decir, ante el juicio político. 

Es más, en los últimos años el aumento de la carga de trabajo generó mecanismos destinados a reforzar la dotación de los juzgados y las fiscalías con mayores insumos y mayor cantidad de empleados. Sin embargo, esas decisiones se efectivizaron de manera anárquica, sin criterios claros, guiadas por los lazos personales entre los hacedores de esas políticas. Por lo tanto, aunque en los hechos fueron parte de un proceso de inversión, debido al modo en que se hizo es parte también del olvido del estado.

Este olvido de la formación de la burocracia trajo consigo otros problemas sobre los que no me puedo detener, vinculados a la filosofía del derecho y a las prácticas sedimentadas durante mucho tiempo en la construcción del expediente, que inciden más de lo que se repara usualmente en el producto final de los jueces y fiscales. Es que el modo en que estos “ven” un juicio, la posición desde la que “leen” un bien jurídico y la forma en que conciben el “impacto” de su decisión en la sociedad, traza los contornos de la sentencia de un modo tal que la acercan o la alejan de los ciudadanos. En otras palabras, allí yace una poderosa explicación para comprender por qué los ciudadanos sienten a la justicia como una corporación lejana.

La sospecha, decía antes, lleva a la percepción social de que el sistema judicial es arbitrario. Pero la arbitrariedad es algo diferente a la práctica del lawfare. Por ejemplo, durante los años 2016/19 la opinión pública conoció y luego calibró lo que significa para nuestra vida pública que una persona permanezca detenida “preventivamente”. Esa vieja práctica judicial, (gracias a la cual las cárceles están llenas de personas invisibles), expresa la impotencia para llevar adelante un juicio justo, como el que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional. Es más, revela la arbitrariedad con que se manejan los jueces y sus fiscales, debido más a sus problemas de formación y a los vínculos que establecen gracias a los sistemas de designación y remoción que al lawfare.  Se trata de algo muy diferente a esta práctica.

Nuestro sistema judicial también permanece afectado por la judicialización de la política. No me voy a extender demasiado sobre un tema sobre el que hay mucha literatura. Simplemente quiero expresar que se trata de una práctica conectada con la del lawfare, aunque diferente.  Llevar la política a la justicia constituye un hábito que puede desembocar en estrategias remunerativas tanto para la dirigencia política como para los jueces. Sobre todo, en sistemas jurídicos como el argentino que posee algunas ventanas que favorecen la acción de llevar a la justicia aspectos propios del parlamento. En efecto, el control de constitucionalidad difuso que contempla nuestra ley fundamental permite que cualquier juez de cualquier parte del país y en cualquier momento, pueda en el marco de una causa judicial declarar que una ley es inconstitucional sin ningún tipo de costo para el magistrado, aun cuando sea una práctica diletante. Esta posibilidad, permite que los dirigentes políticos incapaces de crear coaliciones sólidas en el parlamento para hacer valer determinados proyectos tengan capacidad de veto a través de la vía judicial que suministra un camino para bloquear la implementación de políticas públicas.  Me refiero a las acciones de amparo y a las medidas cautelares que son su consecuencia.  La judicialización de la política, no obstante, tiene otro vector.

Se trata de la mezcla de las esferas de responsabilidad. En plano jurídico existe una distinción analítica que no siempre es sencilla de llevar a la práctica. Los juristas hablan de una responsabilidad penal que tiene consecuencias legales y de una responsabilidad política que responde a soluciones políticas. En la práctica a veces las fronteras son brumosas y algunos delitos en particular no tienen límites claros. El ejemplo paradigmático es el del incumplimiento funcional, ya que a veces se utilizan faltas administrativas para disfrazarlas de un delito y así llevar a la justicia comportamientos que responden a lógicas estrictamente políticas.  

En determinados casos ese mecanismo lo utiliza la oposición para desgastar el prestigio de algún funcionario público a través de la denuncia del “incumplimiento”. En otras ocasiones son los propios gobiernos los que llevan a los tribunales cuestiones administrativas, porque el latiguillo “hasta tanto se expida la justicia” les proporciona tiempo para no tomar decisiones estrictamente políticas.  El caso usual es el de una contratación pública sospechada.  A veces los gobiernos escogen el camino de llevar el tema a los tribunales especulando con que el tiempo disuelva el problema político.

Por cualquiera de esos caminos la vida pública se empobrece, porque la justicia toma casos que no puede resolver de acuerdo con la ley y ello aumenta la sensación de ineficacia, fundamentalmente porque esos expedientes nunca terminan. A la par, se generan canales de interacción informales entre los funcionarios judiciales y las élites políticas que no están previstos ni son queridos por la constitución nacional.  De todas maneras, la judicialización de la política funciona en el marco de las reglas. Es verdad que los protagonistas de esas prácticas estiran los conceptos legales y sacan provecho de una arquitectura judicial que no contempla la posibilidad de funcionarios no leales con la dinámica judicial. Esto es decisivo. 

Las protecciones que la Constitución Nacional suministra a los jueces y fiscales son muy altas. Apuntan a garantizar paz espiritual y económica para que los magistrados cuenten con las condiciones sociales adecuadas para tomar decisiones en nombre del estado y aplicando la ley. En algún punto nuestros padres fundadores, a la hora de diseñar la arquitectura judicial, se inspiraron en los rasgos expuestos en la Orestíada. Imaginaron hombres intachables y en condiciones ideales para aplicar la ley. En virtud de ello escogieron proteger la función de modo tal en que tengan, por así decir, la mitad de su cuerpo en medio de la sociedad y la otra mitad fuera.  La idea, en definitiva, apuntó a que los magistrados puedan aislarse de la contingencia y de la división de humores propia de la vida social.

Allí radica la intangibilidad de las remuneraciones, la posesión del cargo mientras dure su buena conducta y la prohibición de ejercer el comercio. Pero semejante diseño pecó de optimismo antropológico. En efecto, las leyes que reglamentaron la función judicial dan por sentado que los funcionarios van a ser leales con la Constitución. Ese cuerpo de normas no reparó en los pequeños comportamientos que degradan a las leyes. Contienen sanciones muy fuertes para algunas faltas, pero no para esos pequeños dispositivos que sin llegar a violar del todo las leyes logran torcer su significado. Hablo de acciones pequeñas que parecen insignificantes, pero que en su caótico conjunto modifican la racionalidad de la ley de modo que aquello que parecía claro, de golpe se convirtió en brumoso (5).

En síntesis, no hay sanciones previstas para aquellos que utilizan la posibilidad de declarar una norma inconstitucional en provecho propio, o para aquellos que en vez de rechazar permiten el trámite de una denuncia por incumplimiento funcional sabiendo que se trata de una falta administrativa, o para los jueces y fiscales que admiten una denuncia para colaborar con la necesidad de un gobierno de ganar tiempo (6). Esos comportamientos, reñidos con la ética propia de la función pública, suponen de todas maneras un uso “legal” de la ley, pero no “legítimo” No dispenso estos comportamientos. Al contrario, se trata de faltas graves. No obstante, la práctica del lawfare supone un paso más en la degradación de la ley, entendida como un medio para relacionar cuerpos políticos de un modo relativamente igualitario.

Esta distinción es muy significativa y separa la práctica de la judicialización de la política de la del lawfare ya que esta última es más grave aún, como se verá seguidamente. El lawfare requiere inexorablemente comportamientos ilegales que se traducen en la negación de la ley en nombre de la ley (siempre en referencia al caso argentino) 

Para recapitular. Afirmé que el lawfare como concepto tiene problemas de definición. Señalé algunas perspectivas para reflejar los problemas de demarcación que aún presenta la palabra. A modo de una visión minimalista propuse describirlo como una práctica situada históricamente en nuestro país. Luego me acerqué al lawfare por oposición; es decir separándolo del problema de legitimidad que atraviesa a un sistema judicial sospechado, del de la arbitrariedad de las decisiones y del de la judicialización de la política. En lo sucesivo, me voy a aproximar a una descripción más minuciosa del lawfare mediante un rodeo previo. 

III.

Ese rodeo es necesario, porque en tanto práctica situada en tiempo y espacio es necesario describir el contexto en el que el lawfare se despliega. En este momento de la narración, entonces, debo explicar porque hay semejantes puntos de diferencia entre la tesis de Dunlap y las que circulan en nuestro país que grafiqué con la posición de Romano & Vollenweder.  Carezco de una respuesta específica y rigurosa. Tan sólo tengo una intuición que ya deslicé relacionada con las agendas sociales, con la relación de los ciudadanos con la ley y los modos en que los sistemas judiciales resuelven los conflictos. Esa perspectiva de mínima me parece útil para pensar y analizar con mayor profundidad el fenómeno a condición de agregar un elemento más. Creo que en la ausencia de prácticas republicanas yacen los hábitos sobre los que se edifica la práctica del lawfare.

Quizá la violencia como principal mecanismo de interacción social es quien parió dicha práctica. Por lo tanto, cuanto mayor violencia atraviese a la coalición política que ocupe los roles de gobierno, mayor será el uso de la ley como arma para violar la ley. El grado de cultura republicana de una sociedad en general y de sus dirigentes en particular, en síntesis, define el grado de lawfare.

Por ello, el déficit de republicanismo es un insumo estructural del lawfare. Concretamente, me refiero a la ausencia de una serie de comportamientos individuales y colectivos capaces de construir mediaciones institucionales, que a su vez generan una arena pública en la que es factible articular en base a soluciones legales, siempre sujetas a disputa, los conflictos ontológicos de una organización social elaborada sobre el derecho de propiedad.  No me refiero a una visión idílica de la democracia liberal en la que sujetos formalmente iguales ante la ley dirimen sus diferencias en una suerte de mercado. Aludo específicamente al experimento republicano que, a partir de dotar de eficacia a los derechos humanos básicos, empezando por el derecho a la existencia, sienta las bases para que cada sociedad pueda crear las mediaciones adecuadas para institucionalizar la convivencia y fundar la libertad política de manera que quienes mandan a la vez se obedezcan a sí mismos (7).

No me interesa mensurar cuál es la magnitud de nuestro déficit republicano. Me limito a marcar simplemente que es la fórmula plasmada en el artículo 1 de la Constitución Nacional y con la que históricamente nuestra realidad material tuvo una considerable distancia. Para sustentar esta afirmación me apoyo en el exquisito “Y a mí que mierda me importa” (8) de Guillermo O’Donnell. Para decirlo brevemente, y casi heréticamente, de esa frase tan común entre nosotros extrajo el modo en que una sociedad supone la violencia y la repone. Cuando alguien nos interpela “desde arriba” de un modo violento, respondemos “ubicándolo”. Pero en esa “ubicación” renovamos la violencia.  El texto nació en 1984 prácticamente con la transición democrática, pero mantiene una vitalidad enorme, porque gran parte de los rasgos de nuestra forma de hacer política que O’Donnell tan bien marcó, permanecen.

Básicamente el hábito de repeler la violencia tras reconocerla en el otro exhibe un lado no democrático de nuestras prácticas que, a la postre, es incompatible con la esfera pública inherente a la república. Ello es así porque revela con nitidez que el elemento para dirimir los problemas es la confrontación. En una esfera macro ese comportamiento acompaña lo que O’Donnell llamó “corporativismo anárquico”, para describir cómo los intereses sectoriales se transforman y se condensan en corporaciones que practican un juego suma cero mediante el que una corporación quiere hacer valer “su” interés contra la “otra”, aunque ello suponga su anulación. 

Cada corporación aspira a ocupar roles de gobierno para auto representarse. Esa auto representación muchas veces implica pasar por encima de los intereses del adversario. Dichos conflictos, repito, son inherentes a una sociedad estructurada en base al derecho de propiedad y por eso las prácticas republicanas, bajo una sedimentación democrática, constituyen el cemento para construir una institucionalidad por medio de la cual esas diferentes visiones del mundo e intereses se puedan dirimir. 

Cuando ese espacio público es débil y no logra absorber la mayor parte de la violencia que circula en la sociedad se prepara la tierra para la semilla del lawfare. En efecto, en el plano de la vida pública, basta con que una coalición con escasa cultura democrática ocupe los roles de gobierno y teja los acuerdos necesarios -volveré sobre esto- para usar la ley contra la constitución.

No puedo profundizar más en aquel texto de O’Donnell que tan bien describe la dinámica de la violencia. Simplemente quiero enfatizar que nuestra institucionalidad débil se explica en gran parte por la ausencia de valores democráticos capaces de generar las condiciones para construir mediaciones atravesadas por la ley en clave republicana ¿Qué tiene que ver esto con el lawfare?  Veamos.

Las perspectivas Dunlap & Romano Vollenweder tienen en común lo que podríamos llamar el uso formalmente legal de la ley, pero sustancialmente ilegal.  Este es quizá el único punto que comparten las diferentes definiciones del lawfare, porque el modo en que se pone en movimiento luego en cada sociedad es diferente.

Esto significa que la práctica del lawfare se despliega sobre un plano que parece legal, pero que en su interior aloja profundas ilegalidades. Entonces, una sociedad en la que sus formas de hacer política son confrontativas y violentas y en las que las corporaciones apuntan a auto representarse en el estado para hacer valer su interés, necesariamente tiene que servirse violentamente de la ley. Es importante señalar que quienes ocupan esos roles de gobierno los consiguieron mediante la competencia política. No se trata de un grupo que violó las reglas para llegar al poder. Al contrario, arribaron por medios del juego de la poliarquía. Ello quiere decir, además, que ese uso ilegal de la ley tiene que presentarse como legal. Esto es, no puede ser percibido por la ciudadanía tal como es y tampoco como un producto de la arbitrariedad o como una simple venganza.

Por lo tanto, esa violencia disfrazada necesita la máscara de lo verosímil, de algo que lo haga aparecer legal, de algo que se pueda defender en la arena pública como la aplicación la ley vigente.  Aquí la coalición necesita alterar en la práctica el diseño institucional. Voy a enunciar cómo funciona esta práctica y luego lo voy a desagregar con mayor detenimiento.

IV.

De acuerdo con nuestra constitución el ejercicio del poder se reparte en el departamento ejecutivo, en el legislativo y en el judicial.  Cada uno tiene su función.  En términos generales el ejecutivo lleva adelante la administración del estado y brinda los servicios de cultura, seguridad, educación, infraestructura y salud; el legislativo diseña y crea leyes y los magistrados judiciales resuelven los conflictos en los términos de la ley y son asistidos por las fuerzas de seguridad del ejecutivo. El lawfare requiere una absorción de un sector al menos del sistema judicial por parte del poder ejecutivo. 

En efecto, los intereses de la coalición de gobierno, en este caso los ilegales, exigen una presentación bajo el formato legal y casi siempre en clave de expediente de la justicia penal.  La parte de la justicia absorbida por quienes ocupan el poder ejecutivo hace el trabajo de convertir el interés ilegal en legal. Casi siempre mediante una causa judicial formalmente correcta. Pero hay un problema adicional, ya que la palabra judicial permanece sospechada. De modo que es preciso que otro actor proporcione legitimidad a ese sector judicial que se amalgamó con los que ocupan el ejecutivo. Ese rol lo cumplen algunas empresas de medios de comunicación que integran la corporación que ganó las elecciones o al menos comparte sus intereses.

Tal es el esquema de funcionamiento en términos generales. Obviamente que hay diferencias y matices. Pero, para decirlo rápido, se trata de un sustrato violento que aloja un interés. Para preservar ese interés se decide ajustar cuentas con respecto a quien es percibido como una amenaza y luego a través de un sector judicial y de los medios de comunicación masiva se ejecuta la decisión. 

Quiero insistir con la verosimilitud de la práctica del lawfare. Así como no funciona sin violencia, tampoco funciona sin algún componente de veracidad. Por ello juega un papel tan pero tan importante la subordinación de un segmento de la justicia a quienes detentan los roles de gobierno y la misma importancia reviste la elaboración y difusión de un mensaje que vuelva creíble la causa penal. Por esa razón, aunque es preponderante la alianza con medios masivos no se puede subestimar la actividad de las redes sociales que colaboran en la repetición y diseminación de la verosimilitud de la labor judicial.

Aquí radica una diferencia muy importante con la judicialización de la política. En este caso los actores no trascienden el piso de la ley aun renunciando a la ética, pero respetando la legalidad. La judicialización de la política renuncia a la justicia, pero en general no traspasa la legalidad. Es fuente de injusticias, es verdad. Pero la injusticia se aloja en un uso instrumental, más no ilegal, de la ley. Cuando hablamos de “lawfare”, en cambio, asistimos a la ilegalidad escondida bajo las formas.  Es tiempo de desagregar la dinámica.

Para los magistrados judiciales es muy sencillo en la práctica materializar ilegalidades en nombre de la ley. En efecto, la justicia trabaja con dos grandes códigos. De un lado, los que se denominan leyes de fondo y que contienen los comportamientos que rigen nuestras vidas, como el Código Civil y Comercial o el Código Penal. En estos catálogos los jueces hallan las soluciones para los casos. Se trata de las soluciones que elaboró el parlamento y están formuladas de un modo tal que casi siempre la labor judicial se limita a aplicar esas cláusulas. Es verdad que cada aplicación supone, en cierto modo, un poco de creación. Pero frente a este tipo de leyes los magistrados carecen de espacio para innovar. No pueden crear derecho. Deben aplicarlo.

Por otro lado, los jueces y fiscales trabajan con los llamados códigos de procedimiento. Se trata del cuerpo de normas que tienen que seguir para hacer justicia. Ellos, para aplicar las leyes de fondo, tienen que respetar esos pasos. Esos pasos están ubicados en los códigos de procedimiento.

 Estas leyes marcan una suerte de camino que garantiza que el estado aplicará su poder jurisdiccional de una manera homogénea y reglada. Pero como no hay dos juicios iguales, los procedimientos no pueden preverlo todo. Dejan algunas zonas grises para que los jueces y fiscales administren las causas que están bajo su conocimiento.  No sólo los juicios son distintos casi siempre, sino que también difieren los protagonistas. Algunos de ellos son más leales que otros con el sistema judicial. Los menos leales recurren a todo tipo de chicanas para retrasar los juicios o ganarlos como sean. Por ello los jueces y fiscales tienen posibilidades de administrar los procesos de modo tal de que todas las contingencias que ocurren en un proceso estén subordinadas y relacionadas con la búsqueda de justicia. Hay, entonces, zonas grises en los códigos de procedimiento.

Esas zonas grises requieren una complicidad estructural de los magistrados, porque necesitan que todos los jueces y fiscales sean leales con la constitución a la que prometieron respetar. Cuando no lo son, esos espacios brumosos son la fuente de arbitrariedad por medio de la que los expedientes parecen correctos, aunque no lo son. Allí yacen las posibilidades de convertir un interés ilegal en una causa que parezca legal.

En efecto, cuando los jueces y fiscales administran el procedimiento tienen que perseguir un objetivo claro que tiene que ver con balancear el derecho de la sociedad a que los delitos se juzguen y también el del acusador y el acusado destinado a probar su acusación y a defenderse, respectivamente. Cuando los magistrados se inclinan por alguno de los sectores, empieza a mostrar su rostro el lawfare. 

Por ejemplo, supongamos que el fiscal acusa a un funcionario de defraudar al estado porque recibió coimas a cambio de asignar obras públicas a determinadas empresas. Supongamos que el acusado lo niega y que plantea que una pericia realizada por expertos demostraría que pagó un precio justo administrando dinero público y que no existieron coimas. Supongamos ahora que el juez, de la mano de esas zonas grises de los procedimientos, responde que no es necesaria esa pericia, que es un intento del acusado para perder tiempo y sigue adelante. Supongamos que en esas condiciones el fiscal y el acusado llegan a un juicio oral; es decir, al final del proceso. 

Pero ¿cómo llegaron al momento decisivo? Uno, tras haber realizado todas las pruebas que pidió y el otro con la mitad de las que consideraba necesarias. Supongamos el acusado es condenado a prisión.  Sé que estoy simplificando para ganar claridad. Pero en tal caso ¿el juicio es formalmente legal? Si, pero no. El juez estaba en condiciones de decirle al acusado que la pericia no era necesaria. Ello es parte del deber de administrar.  Pero ¿es justo de acuerdo con nuestra Constitución que un acusado no pueda defenderse en un juicio? No. Entonces, ¿el juicio es legal? No. Pero lo parece porque aparentemente se respetaron todos los pasos que establece el procedimiento. Pero, en rigor de verdad, el procedimiento se manipuló para justificar una condena.

 Así funciona la práctica del lawfare. El juicio parece legal pero no lo es, ya que respetan las partes del procedimiento que sirven para justificar una condena. Amparados en el deber de administrar los procesos, los jueces y fiscales que practican el lawfare sólo llevan adelante aquellos actos del procedimiento que les conviene para que cierre una decisión concebida de antemano: hacer efectivo el deseo del ejecutivo de ajustar cuentas violentamente (“legalmente”) con respecto a una persona percibida como “amenazante”.

Sin embargo, la cosa no termina aquí ya que hay otro problema ¿Cómo hacer que esto que parece tan obvio sea creíble? Porque es evidente que el acusado agotó los remedios legales para superar la arbitrariedad del juez inicial y que incluso intentó hacer pública su situación.  La experiencia revela que, quienes están esa situación, agotan los remedios disponibles en las leyes para evitar la objetualización que entraña el lawfare. No obstante, el sector del sistema judicial que trabaja codo a codo, aunque subordinado, con quienes ocupan el ejecutivo, se encarga de rechazar sistemáticamente las impugnaciones 

¿Cómo lo hacen? Mediante las mismas razones formales que se usan para construir el expediente.  La racionalidad que guía al lawfare es similar en todas las instancias judiciales. Su gran secreto es aplicar las formas del procedimiento de modo tal de obturar cualquier discusión sobre los principios constitucionales involucrados. De hacerlo, se evapora la posibilidad de ajustar cuentas. 

Subsiste la pregunta relativa al desafío que supone para una justicia con bajos índices de credibilidad lograr que esta vez su sentencia sea creíble. ¿Cómo un sistema judicial desprestigiado en su conjunto en determinados casos aparece creíble¨? Es más, a veces magistrados que han sido emblemas de lo que no debe ser un magistrado, de golpe se convierten en jueces dignos de la tragedia de Esquilo. ¿Cómo ocurre esa transformación? Allí yace la magia de los medios de comunicación masiva.  No puedo detenerme demasiado en ello. Pero, en términos generales, se presenta la historia como verdadera de antemano, se invisibilizan o se banalizan las razones legales que opone el acusado, se convoca a supuestos expertos que reafirman la decisión de tener por “verdadera” la historia, se sobrevalora el trabajo de los magistrados judiciales y se multiplica ese régimen de verdad a través de las redes sociales.

En breve tiempo se naturalizó la perspectiva “verdadera” y solo hace falta que la justicia consagre esa “verdad pública” en “verdad judicial”. Aunque simplifique los pasos. Básicamente funciona así. Cuando en la opinión pública existe un clima de sospecha sobre el acusado -real o no-, las cosas son más sencillas y el “lawfare” se impone con cierta naturalidad. Si el elegido para hacer acusado es respetado, en ese caso se recurre a un proceso peor. Me refiero al armado de causas, que supone la intervención de arrepentidos y/o de personas vinculadas a agencias de inteligencia para plantar pruebas. Pero ello es otra cuestión que escapa a estas líneas.

Decía que si hay un clima de sospecha anterior es más sencillo volver verosímil una historia creada a partir de un interés corporativo e instrumentada por un sector de la justicia y legitimado por algunos medios. En plena revolución comunicacional ello es más fácil aún.  Sobre todo, porque el mapa de medios en muchas partes del mundo perdió ese carácter propio del siglo XVIII de empresas que, a través del ejercicio del derecho humano de expresarse, enfocaban su actividad comercial llevando adelante el interés público de informar a la sociedad. Hoy se trata de empresas con intereses diversificados y que conviven en franca tensión con las reglas de la república. Una tensión que, por lo demás, es difícil pero no imposible de resolver, aunque es parte de un problema ajeno a este artículo. ´

Importa detectar qué une a la corporación que llegó a los roles de gobierno, con un sector de la justicia y con las empresas de medios. El elemento que los articula es el interés.  Un interés capaz de unir lo diverso porque, en definitiva, se trata siempre de preservar una forma de acumulación de poder.  A veces, el interés que aglutina muchos intereses converge en que determinados asuntos sean transformados en delitos y condenados.  Creo que el interés que articula a aquellos dos espacios tiene que ver básicamente con la agenda de cada sociedad y permanece en relación con las concepciones de las leyes y con el funcionamiento institucional del poder. Por ello Dunlap y Romano & Vollenweder tiene perspectivas parciales; es decir, porque ellas se definen por el contexto. 

Un pequeño paréntesis. Esta dinámica, además, a veces funciona a la “defensiva” Ocurre cuando el sector de la justicia no amalgamado cumple con su trabajo. En tal supuesto, la maquinaria se pone en movimiento para ridiculizar esa labor y construir la impunidad. Sigo.

V.

Probablemente el elemento más novedoso en nuestro país del “lawfare” se vincula con la absorción de un sector de la justicia por parte de la corporación que participó de una elección limpia y su coalición ganó la ronda electoral. Esa absorción es más que ausencia de autonomía y de independencia de la justicia, en tanto y en cuanto implica una verdadera transformación dentro de la constitución, puesto que mientras mantiene el formato original del texto fundacional, en la práctica significa que el ejecutivo está en condiciones de ejercer un ajuste de cuentas no de acuerdo con la justicia sino directamente mediante un sector de la justicia.

En otras palabras, si una coalición de intereses corporativos se impone en las elecciones y desprecia las formas democráticas puede, mediante el lawfare entendido como práctica, administrar y ordenar el campo político a través de prácticas violentas e ilegales. 

El rasgo que más me interesa destacar ahora es precisamente el alejamiento de un sector de la justicia del programa constitucional. Alexander Hamilton en el n°78 “El Federalista” (9) desarrolló una tesis según la cual el Poder Judicial era el departamento menos peligroso para los derechos de los ciudadanos en la incipiente organización política de los Estados Unidos de Norteamérica. Sostenía que el ejecutivo podía distribuir honores y contaba además con la fuerza militar de la comunidad; el legislativo podía crear las reglas y sancionar los presupuestos. El judicial, en cambio, necesitaba del ejecutivo para que la policía haga cumplir sus decisiones y del parlamento para tener dinero suficiente para funcionar. Grosso modo, ese diseño siguieron nuestros padres fundadores.

Creo esa perspectiva está en crisis, en el capitalismo posindustrial. Actualmente, la estructura judicial es clave para mantener lo que se conoce como el neoliberalismo democrático (10); un régimen político que suministra cada vez más derechos a la par que niega las condiciones materiales para hacerlos efectivos. Así, la justicia aparece amalgamada con el poder ejecutivo para encerrar a quienes impugnan el orden por “abajo” reclamando justicia sustantiva y por “arriba” a quienes desafían a través de la conformación de coaliciones políticas el paradigma neoliberal. La alianza estratégica con los mass media, por su parte, integra el esquema de dominación y legitima el lawfare como práctica. Ello explica porque la dimensión de los medios de comunicación masiva es un tema de tanto interés para la ciencia política, porque se transformaron en un elemento central de la legitimidad de los regímenes políticos.

La forma actual de la democracia neoliberal separa la esfera del estado como la de la “opresión” y apuesta a la “sociedad civil” como hogar de la libertad y la pluralidad. Esa premisa es, en general, difundida por los conglomerados de medios. Aunque no puedo ocuparme demasiado de ello, cabe señalar que se trata de una construcción discursiva que distingue una arena de creación y de libertad en la sociedad civil, enfrentada al sector público concebido como el ámbito de la opresión. Pero se trata solamente de una construcción que vela la opresión material que en rigor de verdad ocurre en la sociedad civil, cuando “libremente” y sin ningún tipo de mediación institucional, los poderes privados someten a partir de la fuerza, el poder económico, social y simbólico. 

Importa señalar, entonces, que las dislocaciones de la economía generan brutales desigualdades en el plano real, que muestran que efectivamente es en la esfera de la sociedad civil el sitio donde se producen las mayores asimetrías. Ello se ve acentuado en sociedades en las que la violencia tiene un peso decisivo en las prácticas políticas. En ese juego el rol de los medios de comunicación masiva es decisivo para ayudar a legitimar la gramática judicial. La labor de la justicia se mueve en ese hiato entre esa escisión aparente entre la sociedad civil  y el estado. Ese proceso se vio reforzado, a través de la desregulación derivada del paradigma neoliberal.

El desmantelamiento de las viejas y muchas veces ineficaces disposiciones en torno las actividades empresariales ligadas a los medios de comunicación masiva, lejos de mejorar las condiciones de la competencia, potenció las antiguas relaciones y volvió más fuertes a los grupos económicos porque se intensificaron sus lazos con las tradicionales elites políticas (11). Las noticias se transformaron en mercancías que circulan en mercados que no son plurales, que en general son pequeños y que incentivan los intercambios al interior de las élites porque la publicidad oficial se convierte en un insumo decisivo para consolidar el esquema de medios y para vedar el nacimiento de otros. Así, las élites mediáticas se incorporaron al grupo de poder. En ese esquema, los derechos humanos se vuelven elásticos de acuerdo con los humores del poder instituido.  Pero sin lawfare es más difícil construir esa elasticidad.

En medio de esa articulación, se ubica un sector de la justicia. Es una suerte de engranaje que contribuye de manera subordinada a la reproducción de un modelo. Se volvió un actor central a la hora de disciplinar mediante la aplicación anómala de la ley los desafíos desde “abajo” y desde “arriba”. Por esa razón la práctica del lawfare es muy específica y aunque está relacionada es distinta de la sospecha sobre jueces y fiscales, la arbitrariedad judicial y la judicialización de la política. La práctica del lawfare suprime la ciudadanía; es un elemento de des-ciudadanización. 

El movimiento no es demasiado diferente al que describió Marx en el capítulo XXIV del primer volumen de “El capital”, cuando se refiere a la “Expropiación de la tierra de la población del campo”. Allí narró el proceso de cercamiento de tierras en Inglaterra. Ello no tuvo tanto que ver con una evolución de la economía, sino con un interés de clase de instaurar el sometimiento al sistema de trabajo asalariado. La que cambió ahora es el lugar donde se ubica el interés de clase. Siempre se trata de someter, pero en un mundo que no está solamente organizado a través del salario, se apunta a someter la subjetividad y, aun más, a encerrarla. Para eludir la trampa es preciso recurrir a una perspectiva republicana , ya que allí yace la potencia filosófica y política para enfrentar dicha organización política. También permite articular un entramado institucional capaz de edificar un estado que, al tiempo que respete las concepciones del mundo de todos los ciudadanos, tenga la fuerza para destruir los fundamentos económicos o institucionales de cualquier persona, empresa o grupo privado que amenace con desafiar con éxito el derecho del Estado republicano a definir el interés público (12).


Notas:

(1) https://www.celag.org/lawfare-o-lawfear-la-guerra-judicial-y-el-miedo/ Consultado el 25,3,2020

(2) Dunlap y los estudios que nacieron con posterioridad a su artículo se enfocaron en las acciones que desplegaron grupos terroristas ancladas en el uso de convenciones internacionales que los presentaba como víctimas. En América Latina en general y en la Argentina en particular, se prestó mayor atención a los modos en que se alteró la competencia política a través del uso de procesos penales para privar de derechos políticas a algunos candidatos.

(3) “La idea de justicia en la obra de Esquilo” Enrique Herreras en “Daimon” Revista de Filosofía n° 45 2008.

(4) El Ministerio Público Fiscal de la Defensa tiene formas que se apartan un tanto de estos problemas y el Ministerio Público Fiscal también, salvo para quienes ingresan directamente a trabajar en la Procuración General de la Nación que mantiene la vieja lógica del dedo para escoger nuevos empleados. La Corte Suprema de Justicia de la Nación es un lugar difícil de descifrar y el resto de las instancias judiciales se rige por los hábitos de cada cámara de apelaciones.

(5) Por ejemplo, la Constitución Nacional establece que el ejercicio de la jurisdicción es monopolio del estado. Pero otorga al Ministerio Público Fiscal la potestad de poner en movimiento la acción penal y a los jueces la obligación de juzgar. La práctica judicial modificó esa separación y no se puede prever específicamente si la acción penal corresponde a los fiscales y a los jueces por igual e incluso a quien se considera víctima de un delito.

(6) En algunas oportunidades, los gobiernos evitan tomar decisiones políticas, con consecuencias políticas -como ser la renuncia de un funcionario-, mediante una denuncia penal a la espera de que “se expida la justicia”.

(7) Domenech, Antoni “El eclipse de la fraternidad. Una revisión republicana de la tradición socialista” Crítica, Barcelona, 2004.

(8) O’Donnell, Guillermo “Y a mí que mierda me importa” en https://kellogg.nd.edu/sites/default/files/old_files/documents/009_0.pdf Consultado el 31-3-20.

(9) El Federalista, Hamilton, Madison & Jay. Akal 2015.

(10) Castorina, Emilia “Neoliberalismo Democrático” Question n° 53, 2017 consultado el 1-4-20 https://perio.unlp.edu.ar/ojs/index.php/question/article/view/3791

(11) Guerrero,  Manuel Alejandro; Márquez Ramírez, Mireya “El modelo “liberal capturado”” de sistemas mediáticos, de periodismo y comunicación en América Latina” En https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5009636 consultado el 1-4-20

(12)  Bertomeu, María Julia y Domenech Antoni, “El republicanismo y la crisis del rawlsismo metodológico” Isegoría, 33, 2006, citado por Raventós, Daniel y Wark, Julie “Contra la Caridad” En defensa de la renta básica, Icaría Antrazyt, Bar celona 2019.