Delfina Beguerie y Romina Rekers: El control judicial republicano de la discrecionalidad policial

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Hace una semana (NdE: el 3 de octubre de 2019) se anunció el “Programa ofensores en trenes”. El Ministerio de Seguridad de la Nación verificará la identidad de las personas en trenes y zonas de tránsito para extremar la prevención del crimen. La resolución ministerial que crea el programa se publicó en el Boletín Oficial como una nueva respuesta a “la necesidad de actualización permanente” en materia de seguridad (resolución 845/2019). Lo  sorprendente y paradójico es que la nueva política de prevención no resulta ni tan novedosa y ni tan preventiva, pero sí genera una nueva oportunidad para reflexionar sobre el rol del poder judicial en el control de la discrecionalidad policial.  

Por un lado, el programa no es novel. Parar a las personas en la vía pública y pedirles que se identifiquen es una práctica que la jerga policial llama control poblacional. En este sentido, el programa recientemente creado por el Ministerio de Seguridad es en realidad la continuación de una práctica histórica de las fuerzas de seguridad en Argentina. Aunque en 1983 el Estado Argentino viró radicalmente del autoritarismo a la democracia republicana, ciertos cambios institucionales no fueron ni tan inmediatos ni tan abarcativos. Como en muchas otras materias, algunas prácticas policiales persistieron a pesar de la transición hacia un estado de derecho republicano. Varios de aquellos vestigios fueron desmantelándose lentamente y otros permanecieron en el tiempo. Así, por ejemplo, el caso de Walter Bulacio cuestionó las razzias (o detenciones masivas para averiguación de la identidad), y en 1996 la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires obligó a la legislatura a dictar un código de convivencia y prometió un contralor judicial en materia contravencional. No obstante, elegir discrecionalmente a ciertas personas en la vía pública, interceptarlas y pedirles su DNI es una práctica que se mantiene incólume hasta el presente. 

Por otro lado, la medida anunciada aporta poco a la prevención. Teniendo en mira “la prevención de delitos en el sistema de transporte público de trenes de pasajeros”, el programa ordena a las fuerzas de seguridad que constaten “la posible existencia y/o vigencia de medidas restrictivas de carácter judicial” y para ello verificarán la identidad de las personas (arts. 1 y 2 de la resolución 845/2019). Tras la implementación del programa, a través de un comunicado oficial, el Ministerio de seguridad informó que se habían logrado identificar cuarenta y dos casos con antecedentes sobre ochocientos ciudadanos controlados, es decir, “el 5.1% de los controles realizados dieron positivo”(1). Más allá de que medidas restrictivas de la libertad ambulatoria y antecedentes no son sinónimos, el comunicado confirma que se trata de una política que pretende prevenir el delito indagando sobre el pasado de los transeúntes. Intentar prevenir delitos futuros mediante la indagación en conductas del pasado, plantea algunos contrasentidos lógicos y normativos, pero además deja sinsabores en términos de eficiencia en materia de seguridad pública.

Aspectos problemáticos en una política de seguridad como los mencionados, en general, los identificamos enfocándonos en quienes diseñan o ejecutan la medida, esto es, el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, y las fuerzas de seguridad. Sin embargo, en los párrafos que quedan nos interesa dirigir la mirada hacia quienes controlan el diseño e implementación de las políticas de prevención y pensar entonces cuál debe ser el rol del Poder Judicial en un Estado republicano respecto de esta clase de políticas. 

En el sentido común, el Poder Judicial se dedica a aplicar la ley, adjudicar culpas e inocencias, sentenciar, fallar, y resolver en general, de forma retrospectiva.  El Poder Judicial se presenta como un lugar ajeno al conflicto que dirime. Además de esta visión externa, el propio Poder Judicial se percibe a sí mismo como el árbitro de una realidad que ya se jugó afuera. En materia penal, especialmente, el Poder Judicial se entiende a sí mismo como aquél que juzga hechos individuales ya ocurridos en el pasado. 

El Programa de ofensores en trenes epitomiza esa creencia sobre el control acotado que ejerce el Poder Judicial. Así, uno de los fundamentos principales sobre los que se erige el Programa, de alcance nacional, es el fallo Vera en el que el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires limitó su control de la discrecionalidad policial a aquellos casos en que se verifique un abuso individual por parte de un funcionario aislado. En esa oportunidad, el Superior Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires convalidó la facultad de la policía de verificar la identidad de las personas como una medida orientada a prevenir del delito.  Los votos de la mayoría expresaron diferentes visiones sobre qué implica el actuar policial cuando intercepta a las personas en la vía pública para solicitar que se identifiquen, pero coincidieron en la visión restrictiva del rol que un tribunal de justicia ejerce sobre las prácticas policiales. El fallo Vera (4) reservó a los tribunales únicamente la facultad de castigar aquellas prácticas arbitrarias originadas en el ejercicio de la discrecionalidad policial, es decir, de controlar si en ciertos casos individuales ya consumados la interceptación fue efectivamente azarosa. Pero la propia sentencia admite que la policía  elija a personas discrecionalmente sin indicar por qué razones las seleccionaron, y a su vez, permite que no se registren todas las interceptaciones (y los datos de las personas interceptadas). En consecuencia, el tribunal definió su rol acotándolo a controlar si algún policía tiene un exabrupto, por ejemplo, de odio discriminatorio y excluyendo la posibilidad de evaluar o prevenir el carácter discriminatorio o arbitrario de la práctica institucional en su conjunto

A la concepción del control judicial acotado a juzgar los hechos individuales del pasado se le escapa la revisión de los patrones institucionales y la prevención de factores que elevan la probabilidad de arbitrariedad futuras.  Ello aparece como una cuestión relevante cuando los compromisos republicanos sugieren que los controles sobre el poder deben ampliarse en lugar de restringirse, cuando deben tender no sólo a rectificar arbitrariedades ya cometidas por algún funcionario aislado sino a desmantelar ciertos mecanismos sociales por los que se genera un daño en el presente y prevenir que continúen cometiéndose en el  futuro. Las formas de control activo y virtual del Poder Judicial pueden adoptar formas variadas y destacarse más o menos por su originalidad. Cada uno podrá imaginar sus ejemplos como exigir a las fuerzas de seguridad que lleven un registro de los ciudadanos interceptados, garantizando que el desarrollo de cualquier patrón discriminatorio pueda someterse a alguna revisión. No se trata de abdicar de la seguridad ciudadana, sino de repensarla de forma que pueda ser controlada. Tampoco se nos escapa que el Poder Judicial no actúa sin que le presenten un caso y requiere el input de la ciudadanía en este sentido, pero aquí planteamos simplemente que cuando ello ocurre el Poder Judicial puede diseñar los estándares de forma que amplíe o restrinja su propio rol como agente de control de la prevención de los delitos.  

Para la tradición republicana el precio de la libertad es la eterna vigilancia. El control del poder estatal que ejercen los tribunales deviene crítico en este esquema y limitarlo únicamente a revisar exabruptos de funcionarios individuales que ejercen la discrecionalidad deja fuera del radar aquellos fenómenos estructurales, sociales o institucionales. Como sostiene la tradición republicana, allí donde el poder estatal no está sometido a control, los ciudadanos no son libres. 

(1) La Nación, 4 de octubre de 2019, https://www.lanacion.com.ar/sociedad/en-primer-dia-controles-dni-terminales-trenes-nid2294304
(2) Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, caso Vera, 23 de diciembre de 2015


Delfina Beguerie es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Yale. Magíster en leyes por la misma universidad.

Romina Rekkers es Doctora en Derecho y Cs.Sociales (UNC). Magíster en Derecho y Argumentación (UNC). Becaria postdoctoral del CONICET.